企業(yè)在對(duì)員工背調(diào)時(shí)，需注意哪些潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)

“員工入職前的背景調(diào)查，是企業(yè)確認(rèn)求職者信息真實(shí)性的重要途徑，具有減少信息不對(duì)稱、降低用人風(fēng)險(xiǎn)等重要意義。本文全面梳理了企業(yè)進(jìn)行員工背景調(diào)查時(shí)，需要關(guān)注的注意要點(diǎn)，并結(jié)合典型案例深入分析員工背調(diào)中潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，旨在為企業(yè)及相關(guān)同行提供該領(lǐng)域的專業(yè)參考。”

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背景調(diào)查的必要性與時(shí)間節(jié)點(diǎn)

企業(yè)在正式錄用求職者之前，對(duì)求職者的了解往往僅局限于其提供的簡(jiǎn)歷和單方陳述，這可能會(huì)造成信息不對(duì)稱的情況。為了確保求職者提供的信息真實(shí)準(zhǔn)確，企業(yè)對(duì)求職者做一定程度的背景調(diào)查就十分具有必要性。

通常情況企業(yè)在勞動(dòng)者入職前會(huì)進(jìn)行背景調(diào)查，但考慮到offer的要約性質(zhì)，我們建議企業(yè)應(yīng)在向勞動(dòng)者發(fā)送offer前就進(jìn)行背景調(diào)查（詳見前文《一文掌握：offer相關(guān)法律性質(zhì)、違約責(zé)任及常見爭(zhēng)議》），以避免出現(xiàn)在發(fā)送offer后又以極大的成本撤銷offer的情況。

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背景調(diào)查必要流程

1. 取得求職者的授權(quán)

背景調(diào)查涉及員工的個(gè)人信息及隱私，企業(yè)取得個(gè)人信息者同意才可獲取、處理其個(gè)人信息。[1]

2. 背景調(diào)查內(nèi)容

背景調(diào)查應(yīng)對(duì)員工的教育背景、工作經(jīng)歷、涉訴情況等多方面進(jìn)行調(diào)查。在此本文對(duì)實(shí)踐之中常見的背調(diào)內(nèi)容予以詳細(xì)說明。

① 勞動(dòng)關(guān)系是否終止、解除

一般情形下，勞動(dòng)者不應(yīng)存在多重勞動(dòng)關(guān)系，若用人單位招用存在多重勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其他用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[2]

因此，建議企業(yè)在錄用員工時(shí)要求員工提供上家單位的離職證明并核實(shí)其真實(shí)性，若員工不能提供，企業(yè)可要求其提供上家單位的聯(lián)系方式進(jìn)行核實(shí)。

② 是否有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)

《勞動(dòng)合同法》第24條規(guī)定，企業(yè)對(duì)高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的員工可以約定競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)者在離職后的一段時(shí)期內(nèi)（不超過2年），不得從事競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中約定的同類型工作。

勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，不僅需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，還可能被原企業(yè)要求解除與新企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系而繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。

甚至在深圳地區(qū)，新單位知道或者應(yīng)當(dāng)知道員工對(duì)于原單位負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，仍然招用的，也應(yīng)當(dāng)對(duì)員工的違約責(zé)任承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[3]

同時(shí)，如果求職者的原用人單位以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛作為案由起訴，要求新用人單位承擔(dān)侵犯商業(yè)秘密的損失，也可能獲得法院的支持。

因此，我們建議企業(yè)在錄用員工時(shí)要求員工提供與上家單位的勞動(dòng)合同以及有關(guān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的協(xié)議（如有），若員工不能提供，企業(yè)可要求其提供上家單位的聯(lián)系方式自行核實(shí)。若確實(shí)無法核實(shí)，企業(yè)可要求員工出具不存在競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的承諾書。

③ 學(xué)歷、簡(jiǎn)歷是否真實(shí)

求職者的學(xué)歷、簡(jiǎn)歷是企業(yè)招聘勞動(dòng)者的重要依據(jù)。企業(yè)可通過要求員工提供帶有二維驗(yàn)證碼教育部在線驗(yàn)證報(bào)告、向前用人單位工作人員驗(yàn)證等方式進(jìn)行核實(shí)。

若企業(yè)未及時(shí)發(fā)現(xiàn)求職者簡(jiǎn)歷、學(xué)歷造假，企業(yè)仍可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第26條之規(guī)定認(rèn)定勞動(dòng)者因欺詐行為導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效，并依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條之規(guī)定解除該勞動(dòng)合同（此時(shí)勞動(dòng)法體系與民法體系有兩點(diǎn)出入：民法認(rèn)為欺詐屬可撤銷法律行為，但勞動(dòng)法卻認(rèn)為屬無效法律行為；民法認(rèn)為無效法律行為其行為自始無效，但勞動(dòng)法卻認(rèn)為無效法律行為仍需用人單位解除合同）。

人力資源社會(huì)保障部與最高人民法院對(duì)此進(jìn)一步指出：“用人單位因勞動(dòng)者違反誠信原則，提供虛假學(xué)歷證書、個(gè)人履歷等與訂立勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況構(gòu)成欺詐解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者主張解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、人民法院不予支持。”[4]典型案例如下：

案例名稱：上海冠龍閥門機(jī)械有限公司訴唐茂林勞動(dòng)合同糾紛案

裁判法院及案號(hào)：《最高人民法院勞動(dòng)案例指導(dǎo)與參考（第二版）》，人民法院出版社

裁判要旨：用人單位在招聘時(shí)對(duì)應(yīng)聘者學(xué)歷有明確要求，而應(yīng)聘者提供虛假學(xué)歷證明與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的，屬于《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定的以欺詐手段訂立勞動(dòng)合同應(yīng)屬無效的情形，勞動(dòng)者可以依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定解除該勞動(dòng)合同。

案例名稱：趙某與某網(wǎng)絡(luò)公司勞動(dòng)合同糾紛案

裁判法院及案號(hào)：《最高人民法院勞動(dòng)案例指導(dǎo)與參考（第二版）》，人民法院出版社

裁判要旨：《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八條既規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)，也規(guī)定了勞動(dòng)者的告知義務(wù)。如果勞動(dòng)者違反誠實(shí)信用原則，隱瞞或者虛構(gòu)與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款規(guī)定屬于勞動(dòng)合同無效或部分無效的情形。用人單位可以根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定解除勞動(dòng)合同并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中，“計(jì)算機(jī)工程專業(yè)”“大學(xué)本科學(xué)歷”等情況與網(wǎng)絡(luò)公司招聘的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員的崗位指責(zé)、工作完成效果有密切關(guān)聯(lián)性，屬于“與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況”。趙某在應(yīng)聘時(shí)故意提供虛假學(xué)歷證書、個(gè)人履歷，致使網(wǎng)絡(luò)公司在違背真實(shí)意思的情況下與其簽訂了勞動(dòng)合同，故雙方簽訂的勞動(dòng)合同無效。

不過需要注意的是，這里提到的簡(jiǎn)歷、學(xué)歷造假，其造假程度需達(dá)到不能履行勞動(dòng)合同的程度才會(huì)被認(rèn)定為“欺詐”（如上文案例提到的“屬于與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況”）。若為一般的瑕疵，企業(yè)尚不能據(jù)此解除雙方勞動(dòng)合同。

④ 是否從事商業(yè)活動(dòng)

這主要指求職者除應(yīng)聘企業(yè)崗位外，可能仍在外從事其他商業(yè)活動(dòng)，如在其他企業(yè)擔(dān)任法定代表人、股東等。若求職者擔(dān)任法定代表人、股東所在的企業(yè)與應(yīng)聘企業(yè)存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，則可能出現(xiàn)利益沖突、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的情況，甚至可以懷疑求職者有入職新企業(yè)有竊取商業(yè)信息的企圖。若求職者擔(dān)任法定代表人、股東所在企業(yè)與應(yīng)聘企業(yè)沒有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，那可能也會(huì)影響求職者工作精力和工作效率。

因而，建議企業(yè)對(duì)求職者是否有從事其他商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行核實(shí)，企業(yè)可以在公開的工商查詢求職者是否有擔(dān)任股東或法人的信息。

⑤ 是否涉訴以及是否存在司法負(fù)面征信信息

求職者存在訴訟事件一般分為兩種情況，其一為求職者作為原告（申請(qǐng)人）提出勞動(dòng)仲裁或訴訟以維護(hù)自己的合法權(quán)利（如索要被拖欠的工資）；其二為求職者作為被告（被申請(qǐng)人）被起訴至司法機(jī)關(guān)要求承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對(duì)于第一種情形，企業(yè)不應(yīng)過分苛責(zé)求職者。對(duì)于第二種情形，若涉訴為一般民事案件，且求職者敗訴并無力履行司法判決，對(duì)求職者可能產(chǎn)生司法負(fù)面征信信息（如求職者被列為失信被執(zhí)行人、納入限制高消費(fèi)名單等）。若求職者存在司法負(fù)面征信信息的，其銀行賬戶將被凍結(jié)（導(dǎo)致法無法獲取發(fā)放的工資）；無法乘坐高鐵、飛機(jī)等出行工具，在其他消費(fèi)領(lǐng)域也會(huì)受到限制。

企業(yè)可以在中國裁判文書網(wǎng)以及法院、檢察院的公示文件中查詢到有關(guān)求職者的涉訴情況，在中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)中輸入姓名和身份證號(hào)碼可以查詢到求職者是否被列為失信執(zhí)行人。

除上文提到的背調(diào)項(xiàng)目，企業(yè)對(duì)于求職者的工作年齡（詳見前文《如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系中的主體資格》）、資格證書等與履行勞動(dòng)合同直接相關(guān)的信息，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的審核。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（上文簡(jiǎn)稱“《勞動(dòng)合同法》”）

第二十四條　競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年。

第九十一條　用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。